民法典专题

• 民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接

  吕忠梅;

  《民法典》绿色条款的具体适用和环境法典编纂都对类型化提出了迫切需求。民法典绿色条款可分为融合性条款、限制性条款、激励性条款、救济性条款、扩展性条款。融合性条款建立环境与发展双赢机制，限制性条款彰显中华传统生态智慧，激励性条款连接新型环境民事权利，救济性条款打通“双向转介”管道，扩展性条款预留生态环境公益保护空间。环境法典编纂应与《民法典》绿色条款相衔接，实现环境法典框架结构与绿色条款的有效沟通。编纂环境法典时可借鉴《民法典》绿色条款类型化的经验，使环境管理规范为限制性条款提供更清晰的“准据”,通过特别民事规范实现激励性条款的细化，完善专门环境责任机制为救济性条款与扩展性条款的适用创造条件。

  2022年02期 No.132 3-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 1179K]
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• 论《国家赔偿法》与《民法典》的衔接与协调

  高家伟;

  国家赔偿法与民事侵权法之间的历史渊源决定了两者在规范适用方面的衔接关系以及在规范体系建构方面的协调关系。《国家赔偿法》与《民法典》在规范适用方面的衔接关系分为微观与宏观两个层面。微观层面的衔接关系集中在《民法典》创设的民事权益公法保护请求权。这种法律请求权的内容是民事权益，但对象却指向公权力机关的法定保护义务，是一种公私法混合性质的主观请求权，可能产生公权力机关不作为的国家赔偿责任，在案件定性、程序选择、计算标准等方面需要将《国家赔偿法》与《民法典》相关规定结合起来，才能解决规范适用和解释上的难题。宏观层面的协调关系主要表现在保护范围、归责原则和价值观念方面，《国家赔偿法》的保护范围应当与《民法典》保持一致，逐步加强“民本位”的观念因素，在基本价值取向上与《民法典》相向而行；与此同时，《国家赔偿法》在归责原则体系建构和程序设计上会逐步彰显出自己的公法属性。《国家赔偿法》与《民法典》之间衔接与协调的难题将会长久存在，在各级人民法院设置权限争议法庭是解决此类难题的一个可行方案。

  2022年02期 No.132 18-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 1104K]
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行政处罚法实施

• 行政处罚快速办理程序的正当性审视与补强

  杨小军;毛晨宇;

  随着“放管服”改革的持续推进，行政程序的程序效能大幅提升，行政处罚快速办理程序也随之出现。然而快速办理程序在实现程序加速的同时也带来了正当性的风险，一方面其适用范围与证明标准可能影响程序的工具正当性；另一方面其对行政方式的转变、启动机制的设计以及规范性文件公开的不足可能影响其内在正当性。为补强快速办理程序的正当性，其应在适用范围、行政方式、证明标准、程序动议、权利义务告知、抽检监督等六个方面作出改进。

  2022年02期 No.132 30-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 1214K]
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• 行政处罚之惩罚性的界定

  邹奕;

  行政处罚的关键特征体现为惩罚性，惩罚性是区分行政处罚与其他行政措施的实质标准。“惩罚”的本质是报应，相对于“制裁”“惩戒”这两个类似概念具有更加单纯的语义。就厘定行政处罚的范围而言，与倚赖行政法律规范的形式标准进路和追求特定价值目标的目标导向进路相比较，基于惩罚性的实质标准进路具有相对优势，应予坚持。依据惩罚性的一般逻辑，行政处罚应当具有惩处违法的基本目的，它并非补救实际损害或者防范现实风险的必要手段；行政处罚应当具有单方实现的具体内容，它是实力行为而非单纯的命令；行政处罚应当具有克减权益的直接效果，它所克减的利益包括非法利润和预期利益，但纯粹的精神利益不在此限。

  2022年02期 No.132 44-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1108K]
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• 论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开

  周苏湘;

  行政不法行为是对命令或禁止规范的违反，不以危害结果为成立条件。以此为前提，结合《行政处罚法》第30条、第31条和第33条第1款、第2款可知，在我国法治语境下，“不予行政处罚”的逻辑内涵包括行政不法行为不成立、可受非难性欠缺和行政处罚必要性阙如。三重内涵给行政处罚实践适用带来多维影响：一方面，在行政不法行为定罚构造上，“不予行政处罚”能通过当罚与要罚的分离，强化定罚过程中行为价值与个案事实的界分，提高定罚准确性与法治性；另一方面，在行政不法行为定罚思维上，“不予行政处罚”能通过入罚与出罚的区分，防止行政不法行为概念异化、行政处罚法定原则被蚕食和“不予行政处罚”被滥用。

  2022年02期 No.132 56-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 1071K]
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• 重大突发事件应对中的快速行政处罚——兼评新修《行政处罚法》第49条

  刘文浩;

  《行政处罚法》修订后的第49条和新冠肺炎疫情防控期间行政机关从快处罚的实践，使重大突发事件应对中的快速行政处罚受到关注。快速行政处罚是非常状态下行政处罚制度的特殊适用，以常态行政中的普通行政处罚程序为基础，其性质属于行政裁量中的程序裁量。在重大突发事件应对背景下，快速行政处罚具有特殊的制度功能。但是，《行政处罚法》第49条的“粗糙立法”使快速行政处罚制度在适用时面临启动标准不清、适用范围模糊、实施限度不明等问题。对此，应当从细化适用条件、补全适用范围、设定适用限度等方面对快速行政处罚进行制度完善。

  2022年02期 No.132 66-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 1132K]
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公益诉讼

• 检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较

  林莉红;

  检察民事公益诉讼并非唯一的公益维护渠道，检察机关是否提起民事公益诉讼，应受民事、行政公益诉讼之顺位关系等因素的制约。当个案同时属于民事、行政公益诉讼的受案范围时，与检察民事公益诉讼相比，由行政机关在收到检察建议后履行监管职责可以更高效、便捷地维护公益。当行政机关履行监管职责到位而生态环境却未被修复时，因客观法秩序已得到维护，故行政公益诉讼缺乏启动条件。此时的生态环境未被修复乃受客观条件所限，启动检察民事公益诉讼的实际意义甚微。行政权原则上应处于维护公共利益的第一线，仅当立法尚未对某个领域配置负有监管职责的行政机关或该机关未被授予有效监管权力时，才例外存在检察民事公益诉讼的制度空间。上述领域随立法之调整而变动，在现阶段主要包括认定国有资产转让行为无效、宣告婚姻无效、撤销监护未成年人的监护人资格这三类案件。

  2022年02期 No.132 77-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 1264K]
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• 行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1021起裁判样本为考察对象

  张袁;

  行政公益诉讼中判断行政行为违法的标准是“未依法履职”的行为标准与“造成公益损害”的结果标准，但这一双重标准的实践运用状况与制度设计初衷中的精准指涉需求有“背道而驰”之嫌。违法行政行为存在作为但违法、完全不作为、未有效作为与未及时作为四种行为状态，实践中检察建议的干扰、特定情形中的开放性评价空间、结果标准的僭越以及刑事追责状况的潜在影响等问题在不同程度上影响了违法状态评价的统一尺度；在结果损害方面，抽象或具体、直接或间接等公益损害类型纷繁多元，出现行为标准对结果标准的吸收、对因果关系要件的忽视等适用障碍，违法性认定风险进一步扩大。通过行为标准中主体性因素的细化、结果标准中客观性要素的追加、行为标准与结果标准的综合兼顾，可以为违法行政行为判断时呈现的“随机找寻”状态提供更为具化的“有序识别”指引。

  2022年02期 No.132 93-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 1130K]
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学术专论

• 论行政复议管辖集中后的部门专业性保障

  贺奇兵;

  行政复议相对于行政诉讼在行政行为合理性审查方面的专业优势是其制度优势的根本所在。行政行为合理性审查对行政管理专业知识和业务经验的要求存在部门性差异，由此产生了行政复议案件审理的部门专业性。地方行政复议案件改由政府集中管辖和审理后，主管部门审理本领域行政复议案件所具有的部门专业性优势将难以为继，现有与行政复议专业性建设相关的几项措施也无法排解行政复议案件审理的部门专业性隐忧。借鉴部分国家和地区的经验，结合我国行政复议体制改革走向和国家公务员管理的制度实践，我国行政复议案件审理的部门专业性保障需要在行政复议机构内部实行专业化分组，强化行政复议人员的部门专业素质保障，并对行政复议人员实行分类培训。

  2022年02期 No.132 104-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 1197K]
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• 流域补偿制度的正当性标准

  潘佳;

  我国尚存在的流域补偿正当性标准之争，影响了该制度存在的合法性根基和生态保护补偿专门立法的制度构建。将“高于强制性水质要求的环境质量提升标准”作为流域补偿的正当依据，曲解了这一制度的应然价值及合理逻辑。以“纯粹的水环境质量提升标准”作为理论基础，本质上具备科学性，但尚需正视该标准持有的学说论证困境。从政府的环境治理职责和纯粹的水环境质量提升型流域补偿应协同并存，纯粹的水环境质量提升型补偿具备法律依据且可以破解区域协调发展的关键难题三方面着手，可以深入阐明流域补偿制度的正当性依据。流域补偿制度的立法解释，应契合“纯粹的水环境质量提升标准”之价值目标，并立足于应然定位，进行类型化的规则考察。

  2022年02期 No.132 117-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 1094K]
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• 论地方性法规“不重复上位法”原则的规则化

  向往;

  “不重复上位法”原则的规则化是依法治理地方性法规重复上位法的落脚点。然而数据分析和立法文本表明，地方立法规范明显存在对“不重复上位法”原则的弱回应性。依循“需求—供给”的逻辑框架，“不重复上位法”原则的规则化面临着地方重复立法需求对规则化的反向作用、地方对原则的识别困难阻碍规则化进程、地方未实现原则的技术规则法律化改造等主要困境。为推动“不重复上位法”原则的规则化，一方面应强化原则对地方重复立法的约束能力，明确原则的规范阐释和制度建设指引，另一方面还应加快原则的技术规则法制化和体系化。

  2022年02期 No.132 128-138页 [查看摘要][在线阅读][下载 1138K]
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• 行政法律规范竞合理论与适用规则建构——基于123件裁判文书分析

  胡斌;

  行政法律规范竞合的形式基础是法律规范的交叉包容关系，实质基础是禁止重复评价与充分评价原则。行政法律规范竞合分为想象竞合和法条竞合两种类型。二者的区分应坚持形式标准和实质标准相结合：根据形式标准，法条竞合要求两个法条“构成要件”或“假定”存在重合或交叉关系；根据实质标准，侵害或涉及两个以上法益构成想象竞合，其中一个法条能够全面评价行为性质为法条竞合。实践中存在诸如未区分或未正确区分法条竞合与想象竞合；法院对当事人竞合主张不回应；缺乏说理和论证；适用规则混乱等问题。学理上，应建构行政法律规范竞合理论并纳入行政法总论。立法上，应将法律规范竞合制度引入《行政处罚法》和“行政程序法”,明确行政机关和法院的说理释明义务，搭建科学的竞合适用规则。

  2022年02期 No.132 139-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 1165K]
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青年论坛

• 论行政审批改革中的行政行为违法性继承

  唐俊麒;

  “放管服”改革中，为提高行政审批效率，政府关注对行政审批模式的创新。审批流程的重构改变了多阶段行政行为的行为间关系，违法性继承的适用也将展现出新的面向。传统的“例外承认规则”已不再贴合行政实践，司法有必要对审批流程作“一体性考量”:在行为间成立法定要件关系，表现出实体上的关联性时，只要先行行政行为存在瑕疵，基于改革“一体化”审批的思路，为充分保护当事人权利，法院可以此否认后续行政行为的合法性。

  2022年02期 No.132 153-165页 [查看摘要][在线阅读][下载 1259K]
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• 机器何以裁量：行政处罚裁量自动化及其风险控制

  王正鑫;

  自动化处罚裁量是对处罚裁量过程的技术性还原，将处罚裁量权部分或全部交由依托算法规则运行的机器行使。根据执法人员和机器在处罚裁量决定作出过程中的不同作用，自动化处罚裁量可被具体划分为辅助计算模式、执行既定规则模式和机器学习模式。自动化处罚裁量的本质属性可被归为裁量权运作的算法表达，其对传统裁量模式进行了变革性重塑，同时也引发新的合法性风险，需要结合不同自动化处罚裁量模式的各自特点，采取有针对性的风险控制策略。

  2022年02期 No.132 166-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1143K]
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